Expediente
N.° J-2013-00607
JAÉN - CAJAMARCA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, cuatro de julio
de dos mil trece
VISTO en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto
por Néver
Edwin Llique Ventura, regidor del concejo municipal de la Municipalidad
Provincial de Jaén, departamento de Cajamarca, en contra del Acuerdo de Concejo
N.° 0055-2013-CPJ/SE, de fecha 26 de abril de 2013, que declaró su vacancia en
el mencionado cargo, solicitada por Jhonny Héctor Velásquez Tello, también
regidor del citado concejo municipal, por las causales de ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas y de infracción
de las restricciones a la contratación, previstas en los artículos 11,
segundo párrafo, y 22, numeral 9,
concordante con el artículo 63, respectivamente, de la Ley N.° 27972, Ley
Orgánica de Municipalidades.
ANTECEDENTES
Respecto
a la solicitud de vacancia
Con fecha 11 de abril de 2013, Jhonny
Héctor Velásquez Tello, regidor del concejo municipal de la Municipalidad
Provincial de Jaén, solicitó (fojas 3 a 9) la declaratoria de vacancia de Néver
Edwin Llique Ventura, también regidor de la referida comuna, en un primer
extremo, por la causal de ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas, prevista
en el artículo 11, segundo párrafo, de
la Ley N.° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante LOM), en base a los siguientes hechos:
a) Por haber
suscrito, en calidad de alcalde encargado y representante de la Municipalidad
Provincial de Jaén, de conformidad con el Oficio N.° 734-2011-MPJ/A (fojas 20),
de fecha 3 de noviembre de 2011, una minuta que contiene el contrato de permuta
de inmuebles urbanos, de fecha 9 de noviembre de 2011, celebrado con María Olga
Yajahuanca Camisán, domiciliada en la calle Mariscal Ureta N.° 1333, Jaén, así
como la Escritura pública N.° 82, de fecha 13 de enero de 2012, en virtud de las
cuales la mencionada municipalidad transfirió un bien inmueble de su propiedad,
ubicado en el lote N.° 01, manzana L, urbanización Los Parques, de 699,92 m2,
inscrito en el Registro de la Propiedad Inmueble de la Oficina Registral de
Jaén, con Partida Registral N.° 02034242, y a cambio, la antes referida entregó
el bien inmueble de su propiedad, ubicado en el sector Montegrande, de 700 m2,
no registrado, en razón de encontrarse ubicado inmerso en la avenida A (fojas 12
a 14).
b) Por haber
suscrito, en calidad de alcalde encargado y representante de la Municipalidad
Provincial de Jaén, de conformidad con el Oficio N.° 734-2011-MPJ/A, de fecha 3
de noviembre de 2011, una minuta que contiene el contrato de permuta de
inmuebles urbanos, de fecha 9 de noviembre de 2011, celebrado con Mayra
Virginia Katherine García Silva, domiciliada en la calle Santa Rosa N.° 741, provincia
de Jaén, así como la Escritura pública N.° 84, de fecha 13 de enero de 2012, en
virtud de las cuales la mencionada municipalidad transfirió un bien inmueble de
su propiedad, ubicado en el lote 13, manzana E, lotización Los Girasoles, de
501,82 m2, inscrito en el Registro de la Propiedad Inmueble de la
Oficina Registral de Jaén, con Partida Registral N.° 11021857, y a cambio, la antes
referida entregó el bien inmueble de su propiedad, ubicado en el sector
Montegrande, de 500 m2, no registrado, en razón de encontrarse
ubicado inmerso en la avenida A (fojas 15 a 17).
c) Por haber
suscrito, en calidad de alcalde encargado y representante de la Municipalidad
Provincial de Jaén, de conformidad con el Oficio N.° 734-2011-MPJ/A, de fecha 3
de noviembre de 2011, una minuta que contiene el contrato de aclaración al
contrato de permuta a mejor área y valor de edificación, de fecha 9 de
noviembre de 2011, celebrado con Carmen Rosa Vargas Cadenillas, domiciliada en la
avenida Pakamuros s/n, provincia de Jaén, así como la Escritura pública
aclaratoria N.° 85, de fecha 13 de enero de 2012, en virtud de las cuales la mencionada
municipalidad transfirió un bien inmueble de su propiedad, ubicado en el sublote
2-A, manzana N, urbanización Ricardo Monteza, de 667,58 m2, inscrita
en el Registro de la Propiedad Inmueble de la Oficina Registral de Jaén, con Partida
Registral N.° 11032994, y a cambio, la antes referida entregó el bien inmueble,
ubicado en el sector Montegrande, de 1 000 m2, no registrado, en
razón de encontrarse ubicado inmerso en la avenida A (fojas 18 a 19).
Señala el
solicitante que llevar a cabo dichas transferencias de bienes inmuebles de
propiedad de la Municipalidad Provincial de Jaén era atribución del alcalde,
quien, además, la ejerce con la aprobación de dos tercios del número legal de miembros
del concejo municipal. Igualmente, indica que el citado oficio no es una
resolución de alcaldía u otro instrumento jurídico por el cual se delegue
representación y funciones, y que, del mismo modo, el Acuerdo N.°
198-2011-CPJ/SO (fojas 131) tampoco lo es.
De otro lado, en un
segundo extremo, el referido solicitante peticionó la declaratoria de vacancia
del mencionado regidor Néver Edwin Llique Ventura, por la causal de infracción
de las restricciones a la contratación, prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63,
de la LOM, en base a los
siguientes hechos:
a) Dos de las
beneficiarias de los contratos de permuta, María Olga Yajahuanca Camisán (según
aparece de la Escritura pública N.° 82, de fojas 12 a 14) y María Violeta
Guerrero Sidia (minuta de fecha 9 de noviembre de 2013), consignaron como
domicilio, en las mencionadas minutas, la calle Mariscal Ureta N.° 1333, provincia
de Jaén, dirección en donde funcionaría la agroveterinaria El Campesino, de
propiedad del cuestionado regidor.
De igual manera,
señala que el cuestionado regidor, además de ser el teniente alcalde, es también
el presidente de la comisión de infraestructura, por lo que tenía conocimiento
que los bienes inmuebles transferidos estaban destinados a áreas verdes y otros
usos, ya que se trataba de espacios de aporte de las habilitaciones urbanas o
lotizaciones.
Descargos
del regidor Néver Edwin Llique Ventura
Con fecha 19 de abril
de 2013 (fojas 51 a 59), el regidor Néver Edwin Llique Ventura presentó su
escrito de descargo a la solicitud de declaratoria de vacancia, manifestando lo
siguiente:
a)
Sobre la imputación de haber incurrido en la
causal de vacancia establecida en el artículo 11, segundo párrafo, de la LOM, señala
que la suscripción de las referidas escrituras públicas las realizó en razón de
que solo le correspondía a su persona la suscripción de las mismas, toda vez
que era él quien había suscrito las minutas que dieron lugar a las mismas, de
conformidad con el artículo 24 de la LOM, corroborado mediante Oficio N.°
734-2011-MPJ/A, de fecha 3 de noviembre de 2011.
En tal
sentido, indica que con el citado Oficio N.° 734-2011-MPJ/A, Gílmer Ananías
Fernández Rojas, alcalde de la Municipalidad Provincial de Jaén, le comunicó
que viajaría en comisión de servicios, y en virtud de las facultades conferidas
en la LOM, le encargó el despacho de alcaldía durante los días 7, 8, 9, 10 y 11
de noviembre de 2011, corroborándose así la ausencia del citado alcalde. Además,
precisa que el teniente alcalde asume la representación de manera automática
ante la ausencia del alcalde, por lo que no habría ejercido funciones
ejecutivas ni administrativas.
Por otro
lado, indica que solo se limitó a dar cumplimiento al Acuerdo de Concejo
Municipal N.° 198-2011-CPJ/SO, adoptado por unanimidad, bajo la presidencia del
alcalde, a través del cual se autorizó las permutas de los predios que se encontrasen
ubicados en la avenida A, siendo tres de ellas las propiedades cuestionadas, señalando,
además, que contó con las evaluaciones de la subgerencia de control urbano y
catastro-GDUR y asesoría legal, cumpliendo de esta manera, con el procedimiento
señalado en el citado acuerdo.
b)
Finalmente, sobre la causal de vacancia
establecida en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la
LOM, solicitada en base al hecho de que María Olga Yajahuanca Camisán y María
Violeta Guerrero Sidia consignaron como domicilio la calle Mariscal Ureta N.°
1333, provincia de Jaén, dirección en donde funcionaría la empresa agroveterinaria
El Campesino, de su propiedad, refiere i) que la mencionada empresa funcionó
hasta el año 2010, siendo dada de baja de oficio por la Sunat, con fecha 28 de
febrero de 2011, ii) que María Violeta Guerrero Sidia consignó ese domicilio
por haber sido en su momento copropietaria del citado inmueble, dado que
posteriormente ella y los otros coherederos lo vendieron a Lorenzo Estela
Pérez, agregando que su conviviente, Yonely Pérez Julca, es arrendataria del
mencionado inmueble para el funcionamiento de su negocio Corporación Agrícola,
pero que el actual propietario es Lorenzo Estela Pérez, y iii) que María Olga
Yajahuanca Camisán es cuñada de María Violeta Guerrero Sidia, razón por la cual
ambas tienen declarado el mismo domicilio en su documento nacional de identidad,
hechos por los cuales no puede entenderse que actuó, a través de dichas
personas, por interpósita persona.
Asimismo,
señala que los hechos atribuidos como causales de vacancia son procedimientos
administrativos que culminaron con la escritura pública correspondiente, por lo
que no se habría favorecido a dichas personas, ni habría obtenido provecho de
modo alguno con la celebración de los mismos.
Sobre la posición del concejo municipal de la
Municipalidad Provincial de Jaén
En sesión
extraordinaria llevada a cabo el 26 de abril de 2013 (fojas 93 a 172), el
concejo municipal de la Municipalidad Provincial de Jaén acordó (con una
votación de once votos a favor del pedido de vacancia, advirtiéndose que el
alcalde no voto), declarar la vacancia de Néver Edwin Llique Ventura, regidor de
la referida comuna.
La mencionada
decisión se formalizó mediante el Acuerdo de Concejo N.° 0055-2013-CPJ/SE, de
fecha 26 de abril de 2013 (fojas 188 a 195).
Sobre el recurso de apelación interpuesto por
Néver Edwin Llique Ventura
Con escrito de fecha
6 de mayo de 2013 (fojas 205 a 214), Néver Edwin Llique Ventura, regidor de la
Municipalidad Provincial de Jaén, interpuso recurso de apelación contra el
Acuerdo de Concejo N.° 0055-2013-CPJ/SE, de fecha 26 de abril de 2013, que resolvió
declarar su vacancia, reafirmando, sustancialmente, los argumentos expuestos en
su escrito de descargo.
CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
Conforme a lo antes expuesto, la
materia controvertida en el presente caso consiste en determinar si en la
tramitación del procedimiento de vacancia llevado a cabo en sede municipal, se
observaron los principios que rigen el procedimiento administrativo,
específicamente el principio del debido procedimiento, y su garantía de la
debida motivación, así como los principios de impulso de oficio y verdad
material.
En caso de que se acredite el
cumplimiento de los referidos principios, este órgano colegiado debe determinar
si Néver Edwin Llique Ventura, regidor de la Municipalidad Provincial de Jaén,
incurrió en la causal de vacancia por infracción de las restricciones a la
contratación, prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el
artículo 63, de la LOM, al haber celebrado,
en representación del citado municipio, contratos de permuta con María Olga
Yajahuanca Camisán y María Violeta Guerrero Sidia.
Finalmente, corresponde determinar si
el cuestionado regidor incurrió en la causal de vacancia por ejercicio de
funciones ejecutivas o administrativas, prevista en el artículo 11, segundo
párrafo, de la LOM, al haber suscrito, en
calidad de alcalde encargado, y en representación del citado municipio, las minutas
que contienen los contratos de permuta de bienes inmuebles, de fecha 9 de
noviembre de 2011, celebrados con María Olga Yajahuanca Camisán, Mayra Virginia
Katherine García Silva y Carmen Rosa Vargas Cadenillas, y sus correspondientes escrituras
públicas (Escrituras públicas N.° 82, N.° 84 y N.° 85, de fecha 13 de enero de
2012), en virtud de las cuales se permutaron bienes inmuebles de propiedad de la
citada comuna por bienes inmuebles de las antes mencionadas.
CONSIDERANDOS
El debido proceso en los procedimientos de vacancia de
autoridades municipales
1. El procedimiento de vacancia de alcaldes y regidores de los concejos
municipales, cuyo trámite se desenvuelve inicialmente en las municipalidades,
está compuesto por una serie de actos encaminados a demostrar la existencia o
no de la comisión de alguna de las causales señaladas en el artículo 22 de la
LOM. Por ello mismo, debe estar revestido de las garantías propias del
procedimiento administrativo, más aún si se trata de uno de tipo sancionador,
como en el presente caso, pues, de constatarse que se ha incurrido en alguna de
las causales establecidas, se declarará la vacancia en el cargo de alcalde o
regidor de la autoridad edil cuestionada y se le retirará la credencial
otorgada en su momento como consecuencia del proceso electoral en el que fue electa.
2. Dichas garantías a las que se ha hecho mención no son otras que las que
integran el debido procedimiento, siendo este uno de los principios de los que
está regida la potestad sancionadora de la Administración Pública, conforme lo
estipula el artículo 230, numeral 2, de la Ley N.° 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General (en adelante LPAG). Precisamente, el debido
procedimiento comporta, además de una serie de garantías de índole formal, el
derecho de los administrados a ofrecer pruebas y exigir que la Administración
no solo produzca las que pudieran ser relevantes para resolver el asunto, así
como este las actúe, y que emita una decisión motivada y fundada en derecho, lo
cual exige que en la decisión que adopte se plasme el análisis de los
principales argumentos de hecho materia de discusión, así como de las normas
jurídicas que resulten aplicables.
Sobre la debida
motivación de las decisiones del concejo municipal
3. El deber de
motivar las decisiones, garantía del debido proceso, extensivo en sede
administrativa, en virtud de la sentencia recaída en el Expediente N.°
3741-2004-AA/TC, del Tribunal Constitucional, se encuentra consagrado en el
artículo 139, inciso 5, de la Constitución Política del Perú, y tiene como
finalidad principal permitir el acceso de los administrados al razonamiento
lógico jurídico empleado por las instancias de mérito para justificar sus
decisiones y así puedan ejercer adecuadamente su derecho de defensa,
cuestionando, de ser el caso, el contenido y la decisión asumida.
4. Así, la
motivación de las decisiones que resuelven los pedidos de vacancia y suspensión
constituye un deber para los concejos municipales, e implica que dichos colegiados
ediles deben señalar, en forma expresa, los fundamentos fácticos y jurídicos
que sustentan su decisión, respetando los principios de jerarquía de normas y
de congruencia procesal. En tal sentido, como lo ha establecido el Tribunal
Constitucional en las sentencias
recaídas en los Expedientes N.° 090-2004-AA/TC y N.° 4289-2004-AA, la
motivación, en estos casos, permite a la Administración poner en evidencia que
su actuación no es arbitraria, sino que se sustenta en la aplicación racional y
razonable del derecho.
5. De esta
manera, el deber de motivar el acuerdo o decisión por el que se resuelve la solicitud
de vacancia o suspensión de una autoridad edil, no solo constituye una
obligación constitucional y legal impuesta a la Administración, sino, sobre
todo, es un derecho del administrado, que le permitirá hacer valer los medios
impugnatorios previstos por ley, cuestionando o respondiendo las imputaciones
que deben aparecer con claridad y precisión en el acto sancionador.
El procedimiento de vacancia y los principios
de impulso de oficio y verdad material
6. De acuerdo a
lo establecido por el artículo IV, numeral 1.3, del Título Preliminar de la LPAG,
uno de los principios del procedimiento administrativo viene a ser el principio
de impulso de oficio, en virtud del cual, “las autoridades administrativas
deben dirigir e impulsar el procedimiento y ordenar la realización o práctica
de los actos que resulten convenientes para el esclarecimiento y resolución de
las cuestiones necesarias”.
7. Por su parte,
el numeral 1.11 del artículo citado establece que “en el procedimiento, la autoridad
administrativa competente deberá de verificar plenamente los hechos que sirven
de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas
probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido
propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas.
8. Efectuadas
estas precisiones, como paso previo al análisis de los hechos atribuidos a la
autoridad edil cuestionada, el Jurado Nacional de Elecciones tiene el deber de
analizar la regularidad con la que el procedimiento ha sido llevado a cabo en
la instancia administrativa. Ello es así debido a que, al igual de lo que
ocurre en los procesos jurisdiccionales, los órganos administrativos sancionadores
tienen el deber de respetar los derechos fundamentales de quienes intervienen
en los procedimientos que instruyen, pues las decisiones que estos adopten solo
serán válidas si son consecuencia de un trámite respetuoso de los derechos y
garantías que integran el debido proceso y la tutela procesal efectiva.
Análisis del caso concreto
9. Como se ha señalado, los procedimientos de vacancia y suspensión, en
instancia municipal, se rigen bajo los principios establecidos en la LPAG y,
por consiguiente, deben observarse con mayor énfasis los principios de impulso
de oficio y verdad material, contenidos en los numerales 1.3 y 1.11 del
artículo IV del Título Preliminar de la referida norma, en virtud de los cuales
la entidad edil debe dirigir e impulsar el procedimiento y verificar los hechos
que motivarán sus decisiones, para lo cual deberán adoptar todas las medidas
probatorias necesarias.
10. Ahora bien, de autos se observa que al momento de pronunciarse sobre el
pedido de vacancia formulado por el regidor Jhonny Héctor
Velásquez Tello en contra del también regidor Néver Edwin
Llique Ventura, el concejo municipal de la Municipalidad Provincial
de Jaén no tuvo a la vista el Informe Preliminar N.° 001-2013-CCPBI/MPJ, de
fecha 21 de mayo de 2013, elaborado por la Comisión de control del patrimonio
de bienes inmuebles de la Municipalidad Provincial de Jaén, designada mediante
Acuerdo de Concejo N.° 043-2013-CPJ/SO, de fecha 1 de abril de 2013, cuestión
que, además, conforme se observa del acta de la sesión de concejo
extraordinaria, de fecha 26 de abril de 2013, fue advertida en ese momento por los
regidores Jairo
Ananías Vargas Cruzado y Jorge Luis Albujar Meoño.
11. Con relación a ello, este órgano colegiado considera que dicho medio
probatorio, conjuntamente con los documentos que lo acompañan, resultaba necesario
para que el concejo municipal de la Municipalidad Provincial de Jaén pudiera
pronunciarse debidamente sobre la solicitud de vacancia y, en concreto,
determinar en forma fehaciente si el regidor en cuestión incurrió en las causales
de vacancia por ejercicio de funciones ejecutivas y administrativas y por
infracción de las restricciones a la contratación.
12. Por tal razón, aun cuando dicho medio probatorio fue presentado
directamente ante este órgano colegiado, por el solicitante de la vacancia, mediante escrito de fecha 12 de junio de 2013, y a fin de asegurar que
los hechos imputados y los medios probatorios que obren en el expediente sean
analizados y valorados, en dos instancias –el concejo municipal, como instancia
administrativa, y el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, como instancia
jurisdiccional–, así como teniendo en cuenta que, tal como se ha expuesto, el
concejo municipal de la Municipalidad Provincial de Jaén no ha respetado los
principios de impulso de oficio y verdad material en el desarrollo del presente
procedimiento, lo que incide negativamente no solo en el derecho de las partes
intervinientes, sino que también obstaculiza la adecuada administración de
justicia electoral que debe proveer este Supremo Tribunal Electoral,
corresponde declarar la nulidad del Acuerdo de Concejo N.° 0055-2013-CPJ/SE, de
fecha 26 de abril de 2013, adoptado en la sesión de concejo extraordinaria,
llevada a cabo en la misma fecha, a efectos de que el concejo municipal de la
mencionada entidad edil se pronuncie
nuevamente sobre la solicitud de declaratoria de vacancia presentada en contra del
regidor Néver
Edwin Llique Ventura.
Sobre la inobservancia del principio de debida
motivación
13. De otro lado, de la revisión del acta de la sesión de concejo
extraordinaria, de fecha 26 de abril de 2013, se aprecia que este no se
encuentra debidamente motivado. En efecto, conforme aparece del acta de la
sesión de concejo antes referida, en este se consigna que en dicha sesión se
dio lectura a la solicitud de vacancia presentada por el regidor Jhonny Héctor
Velásquez Tello, luego al descargo presentado
por la autoridad cuestionada, regidor Néver Edwin Llique Ventura, y después al dictamen de asesoría legal. Seguidamente, se señala que
se procedió a la sustentación oral del pedido de vacancia, a cargo del
solicitante, para luego pasar a la exposición oral de los descargos de la
autoridad edil cuestionada, abriéndose a continuación la etapa de debate entre
los regidores.
14. Sobre el particular, se advierte que en la mencionada acta únicamente participan
en el debate los regidores Luis Antonio Abad Arriaga, Doris
Violeta Cayotopa Jara, María Vila
Benites, Jairo Ananías Vargas Cruzado y Jorge Luis Albujar Meoño, no advirtiéndose, sin
embargo, de sus intervenciones, que estos realizaron una valoración de los
hechos en relación a las causales de vacancia invocadas.
Del mismo modo, con relación al Acuerdo de Concejo N.° 0055-2013-CPJ/SE,
de fecha 26 de abril de 2013, cabe señalar que este tampoco se encuentra
debidamente motivado, en la medida en que solo se hace mención a los argumentos
expuestos en la solicitud de vacancia, para luego pasar a consignar como
fundamentos del citado acuerdo, los argumentos expuestos en el Informe N.°
170-2013-OAL/MPJ, de fecha 24 de abril de 2013, elaborado por la Oficina de
Asesoría Jurídica de la Municipalidad Provincial de Jaén, argumentos que sin
embargo, no tienen correlato con las intervenciones, que aparecen consignadas
en el acta de la sesión de concejo extraordinaria, de los miembros del concejo
municipal.
15. En este
punto, este Supremo Tribunal Electoral considera necesario reiterar que los
concejos municipales, en los procedimientos de vacancia y suspensión que se
tramiten en sede municipal, tomando como punto de partida los elementos que,
conforme a la jurisprudencia del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones,
configuran las causales de vacancia invocadas, tienen el deber de discutir cada
uno de los hechos planteados, realizar un análisis de los mismos y, finalmente,
decidir si tales hechos se subsumen en la causal de vacancia alegada, debiendo,
además, detallar en el acta respectiva dicho razonamiento lógico jurídico.
16. Ciertamente, a consideración de este órgano colegiado, las actas de las
sesiones de concejo extraordinarias donde se resuelvan pedidos de vacancia o suspensión,
deben cumplir con detallar los argumentos que sirven de sustento a la decisión adoptada
por el concejo municipal, los cuales, además, deberán ser consecuencia de la
valoración conjunta de los medios probatorios aportados por el solicitante, la
autoridad edil cuestionada y aquellos recabados de oficio por el concejo
municipal. Así, conviene recordar que los medios probatorios deben cumplir con
su finalidad, que es la de brindar certeza al concejo municipal sobre los
puntos controvertidos.
17. Por otro lado,
si bien es cierto que los miembros que integran los concejos municipales no
necesariamente tienen una formación jurídica, situación que dificulta efectuar
un análisis de este tipo al momento de debatir las solicitudes de vacancia, sin
embargo, dicha situación no los excluye del deber de debatir y finalmente
pronunciarse sobre cada uno de los hechos planteados, haciendo un análisis de
los mismos y señalando si tales hechos se subsumen en la causal de vacancia
invocada, lo cual debe estar detallado en el acta respectiva.
18. De igual forma, este Supremo Tribunal Electoral considera oportuno
señalar que el acuerdo de concejo que se emita a fin de plasmar la decisión
adoptada por el pleno del concejo municipal con respecto a una solicitud de
vacancia o suspensión, debe contener un mínimo de fundamentación. En tal
sentido, si bien no existe la obligación de detallar en el acuerdo de concejo, la
totalidad de los argumentos expuestos por el solicitante y por la autoridad
edil cuestionada, sí deben consignarse aquellos que sirvan de fundamento a la
decisión finalmente acordada. En definitiva, la decisión que se plasme en el
acuerdo de concejo debe ser la conclusión lógica de los argumentos detallados
en ella, debiendo tener correspondencia con los expuestos en la sesión de
concejo extraordinaria.
Cuestiones adicionales
19. Adicionalmente, de la revisión del acta de la sesión de concejo
extraordinaria, llevada a cabo el 26 de abril de 2013, se aprecia que Gilmer
Ananías Fernández Rojas, alcalde de la
Municipalidad Provincial de Jaén, al momento de efectuar la votación sobre el
pedido de vacancia presentado en contra del regidor Néver Edwin Llique
Ventura, no cumplió con emitir su voto al respecto, conforme
a ley.
En tal sentido, este Supremo Tribunal Electoral considera oportuno
recordar que, al momento de resolver los pedidos de vacancia o suspensión en
sede municipal, todos los miembros del concejo municipal, sin excepción alguna,
incluido el alcalde, tienen la obligación de emitir su voto, aun cuando se
trate de pedidos dirigidos en su contra, de conformidad con lo dispuesto por
los artículos 23 y 18 de la LOM, que establecen, respectivamente, que la
vacancia es declarada por el concejo municipal con el voto de los dos tercios
“del número legal de sus miembros”, y que para efecto de las votaciones, “se
considera en el número legal de miembros del concejo municipal, al alcalde y
regidores”.
20. Igualmente, en la mencionada acta también se advierte que los miembros
del concejo municipal, al momento de efectuar la votación, no lo hicieron en
forma autónoma con respecto a cada una de las causales de vacancia atribuidas
al regidor Néver
Edwin Llique Ventura.
Siendo ello así,
conviene tener en cuenta que, como lo ha señalado este Supremo Tribunal
Electoral en anteriores oportunidades, como por ejemplo en la Resolución N.° 0052-2013-JNE, de fecha 22 de enero de 2013, cuando se
traten pedidos de suspensión o vacancia, dirigidos en contra de varias
autoridades o que tengan como fundamento diferentes causales de vacancia, el
voto que emitan los miembros de los concejos municipales, deberá ser específico
por cada autoridad y por cada una las causales invocadas.
21. Asimismo, de la votación registrada en la acta antes referida, se
advierte que el Acuerdo de Concejo N.° 055-2013-CPJ/SE, de fecha 26 de abril de
2013, fue adoptado por unanimidad, dado que los once votos emitidos se
consignan a favor de la vacancia del regidor Néver Edwin Llique
Ventura, quien también estuvo presente, entendiéndose que
este habría votado a favor de su vacancia, lo cual constituye un hecho
totalmente contradictorio a la posición manifestada en su recurso de apelación.
En tal sentido, se habría incurrido en un error material en la redacción
del acta y del acuerdo de concejo antes referidos, respecto de la sesión
ordinaria realizada el 26 de abril de 2013, toda vez que no resulta coherente
que un regidor vote a favor de su vacancia y luego impugne dicha decisión al
encontrarse en desacuerdo, motivo por el cual, de ser así, resulta oportuno
recordar que corresponde al secretario general cumplir con consignar, en las
actas de las sesiones de concejo, los hechos, intervenciones y acuerdos
adoptados en estricto respeto de la opinión y voto de los miembros del concejo.
Consideraciones finales
22. Teniendo en cuenta las consideraciones precedentes, como consecuencia de
la nulidad a declararse en el presente expediente, es necesario requerir al
concejo municipal de la Municipalidad Provincial de Jaén a que se pronuncie
nuevamente sobre la solicitud de declaratoria de vacancia presentada en contra del
regidor Néver
Edwin Llique Ventura, para lo cual deberá proceder de
la siguiente manera:
a) Convocar a sesión extraordinaria, en un plazo máximo de cinco días hábiles,
luego de notificada la presente, debiendo fijar la fecha de realización de
dicha sesión dentro de los treinta días hábiles siguientes de notificado el
presente pronunciamiento, respetando, además, el plazo de cinco días hábiles
que debe mediar obligatoriamente entre la notificación de la convocatoria y la
sesión a convocarse, conforme lo dispone el artículo 13 de la LOM. En caso de
que el alcalde en funciones no cumpla con la convocatoria dentro del plazo
establecido, el primer regidor o cualquier otro regidor tiene la facultad de
convocar a sesión extraordinaria, previa notificación escrita al alcalde,
conforme lo establece el artículo 13 de la LOM.
b) Notificar de dicha convocatoria al solicitante de la vacancia, a la
autoridad cuestionada y a los miembros del concejo municipal, respetando
estrictamente las formalidades previstas en los artículos 21 y 24 de la LPAG,
bajo responsabilidad.
c) Tanto el alcalde como los regidores deberán asistir obligatoriamente a la
sesión extraordinaria antes referida, bajo apercibimiento, en caso se frustre
la misma, de tener en cuenta su inasistencia para la configuración de la causal
de vacancia por inasistencia injustificada a las sesiones de concejo, prevista
en el artículo 22, numeral 7, concordante con el último párrafo del artículo
13, de la LOM.
d) En la sesión extraordinaria, el concejo municipal deberá pronunciarse, en
forma obligatoria, sobre los hechos atribuidos al regidor cuestionado, valorando
los medios probatorios obrantes en autos, y motivando debidamente la decisión
que adopte, debiendo discutir los miembros del concejo sobre los elementos que
configuran cada una de las causales de vacancia invocadas. Así, con respecto a
la causal de vacancia por ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas,
se deberá evaluar: i) si la firma de las Escrituras públicas N.° 82, N.° 84 y
N.° 85, de fecha 13 de enero de 2012, por parte del regidor Néver Edwin Llique
Ventura, constituye función administrativa o ejecutiva, análisis que deberá realizarse a la luz del Decreto Legislativo N.°
1049, Decreto Legislativo del Notariado, su respectivo reglamento, la LOM, así
como los criterios jurisprudenciales emitidos por el Pleno del Jurado Nacional
de Elecciones, y ii) si dicho acto anuló o afectó el deber de
fiscalización del citado regidor.
Igualmente,
con relación a la causal de vacancia por infracción de las restricciones a la
contratación, se deberá verificar: i) la
existencia de un contrato, en el sentido amplio del término, cuyo objeto sea un
bien municipal, ii) la intervención, en calidad de adquirente, del regidor cuestionado,
o por interpósita persona o a través de un tercero (persona natural) con quien
el regidor tenga un interés propio o un interés directo (si se advierte una
razón objetiva por la que pueda considerarse que el alcalde o regidor tendría
algún interés personal en relación a un tercero), y iii) en base a los
antecedentes obrantes en autos, analizar con mayor amplitud la existencia de un
conflicto de intereses entre la actuación del regidor en su calidad de autoridad
y su posición o actuación como persona particular.
Además, en la referida sesión extraordinaria, cada
integrante del concejo municipal deberá emitir su voto, de manera autónoma y
diferenciada, sobre cada una de las causales de vacancia invocadas.
e) Asimismo, en el acta que se redacte, deberá constar la identificación de
todas las autoridades ediles presentes (firma, nombre, documento nacional de
identidad), la intervención de cada autoridad edil, pronunciándose sobre los
elementos que configuran la causal de vacancia, y el voto expreso, a favor o en
contra, respetando para la decisión, además, el quórum establecido en el
artículo 23 de la LOM.
f) El acuerdo de concejo que formalice la decisión adoptada deberá ser
emitido en el plazo máximo de cinco días hábiles luego de llevada a cabo la
sesión, debiendo notificarse la misma al solicitante de la vacancia y a la
autoridad cuestionada, respetando las formalidades de los artículos 21 y 24 de
la LPAG.
g) En caso de que se interponga recurso de apelación, se deberá remitir el
expediente de vacancia en original, salvo el acta de la sesión extraordinaria,
que podrá ser remitida en copia certificada por fedatario, dentro del plazo
máximo e improrrogable de tres días hábiles luego de presentado el mismo,
siendo potestad del Jurado Nacional de Elecciones calificar la inadmisibilidad
o improcedencia del referido recurso de apelación.
23. Finalmente, cabe recordar que todas
estas acciones antes establecidas son dispuestas por este Supremo Tribunal
Electoral en uso de las atribuciones que le han sido conferidas por la
Constitución Política del Perú, bajo apercibimiento, en caso de incumplimiento, de remitir
copias de los actuados al presidente de la Junta de Fiscales Superiores
del distrito fiscal que corresponda, para
que, a su vez, este las remita al fiscal provincial penal respectivo, a fin de
que evalúe la conducta de los integrantes del concejo municipal de la
Municipalidad Provincial de Jaén, en relación al artículo 377 del Código Penal, sobre omisión, rehusamiento
o demora de actos funcionales.
Por lo tanto, el Pleno del Jurado
Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE, EN MAYORÍA
Artículo primero.- Declarar NULO el Acuerdo de Concejo N.° 0055-2013-CPJ/SE, de
fecha 26 de abril de 2013, adoptado en la sesión
de concejo extraordinaria, llevada a cabo en la misma fecha, que declaró
fundada la solicitud de vacancia presentada por Jhonny Héctor
Velásquez Tello en contra de Néver Edwin
Llique Ventura, regidor de la Municipalidad Provincial de Jaén, departamento
de Cajamarca, por las causales de ejercicio de
funciones ejecutivas o administrativas y de infracción de las restricciones a
la contratación, previstas en los artículos 11, segundo párrafo, y 22, numeral 9, concordante con el artículo
63, respectivamente, de la Ley N.° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.
Artículo segundo.- DEVOLVER los actuados al concejo municipal de la Municipalidad Provincial de Jaén,
departamento de Cajamarca, a efectos de que en el plazo máximo de treinta días
hábiles vuelva a emitir pronunciamiento sobre el pedido de declaratoria de
vacancia presentado en contra de Néver Edwin Llique Ventura, regidor de la referida comuna, debiendo proceder de conformidad con lo
expuesto en la presente resolución, especialmente en los considerandos 9 a 23, bajo
apercibimiento, en caso de incumplimiento, de remitir copias de los actuados al presidente de la Junta de
Fiscales Superiores del distrito fiscal que corresponda, para que, a su vez,
este las remita al fiscal provincial penal respectivo, a fin de que evalúe la conducta de los integrantes del citado concejo
municipal, en relación al artículo 377 del Código Penal, sobre omisión, rehusamiento
o demora de actos funcionales.
Regístrese, comuníquese y
publíquese.
SS.
TÁVARA
CÓRDOVA
AYVAR
CARRASCO
VELARDE
URDANIVIA
Samaniego
Monzón
Secretario General
jcsm/kjgr
Expediente
N.° J-2013-00607
JAÉN - CAJAMARCA
VOTO
EN DISCORDIA DE LOS SEÑORES DOCTORES JOSÉ HUMBERTO PEREIRA RIVAROLA Y CARLOS
ALEJANDRO CORNEJO GUERRERO, MIEMBROS TITULARES DEL JURADO NACIONAL DE
ELECCIONES
En el caso
de autos, con el debido respeto que nos merece la opinión de nuestros colegas,
emitimos el presente voto en discordia, por las siguientes consideraciones:
Sobre
la causal
de vacancia prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo
63, de la LOM
1. El
artículo 22, inciso 9, concordante con el artículo 63, de la LOM, tiene por
finalidad la protección de los bienes municipales, precepto de vital
importancia para que las municipalidades cumplan con las funciones y
finalidades de desarrollo integral, sostenible y armónico de su
circunscripción. En vista de ello, dicha norma entiende que estos bienes no
estarían lo suficientemente protegidos cuando quienes están a cargo de su
protección (alcaldes y regidores) contraten, a su vez, con la misma
municipalidad, y prevé, por lo tanto, que las autoridades que así lo hicieren
sean retiradas de sus cargos.
2. Así pues,
este Supremo Tribunal Electoral ha establecido que son tres los elementos que
configuran la causal contenida en el artículo 63 de la LOM, los mismos que son:
i) la existencia de un contrato, en el sentido amplio del término, con
excepción del contrato de trabajo de la propia autoridad, cuyo objeto sea un
bien municipal; ii) la intervención, en calidad de adquirente o transferente,
del alcalde o regidor como persona natural, por interpósita persona o de un
tercero (persona natural o jurídica) con quien el alcalde o regidor tenga un interés propio (si la autoridad forma
parte de la persona jurídica que contrata con la municipalidad en calidad de
accionista, director, gerente, representante o cualquier otro cargo) o un interés directo (si se advierte una
razón objetiva por la que pueda considerarse que el alcalde o regidor tendría
algún interés personal en relación a un tercero, por ejemplo, si ha contratado
con sus padres, con su acreedor o deudor, etcétera); y iii) la existencia de un
conflicto de intereses entre la actuación del alcalde o regidor, en su calidad
de autoridad representativa municipal, y su posición o actuación como persona
particular de la que se advierta un aprovechamiento indebido.
Análisis del caso en concreto
3. Ahora bien, en el presente caso, conforme se observa de la solicitud de
declaratoria de vacancia, se afirma que Néver Edwin Llique Ventura, teniente
alcalde de la Municipalidad Provincial de Jaén, tendría un vínculo con María
Olga Yajahuanca Camisán y María Violeta Guerrero Sidia, dos de las personas con
las que habría celebrado contratos de permuta, actuando como alcalde encargado
y en representación de la Municipalidad Provincial de Jaén. En efecto, se
señala que dichas personas tendrían como domicilio la calle Mariscal Ureta N.°
1333, provincia de Jaén, dirección en donde habría funcionado la empresa
agroveterinaria El Campesino, de propiedad del regidor cuestionado, así como,
posteriormente, la empresa Corporación Agrícola, de propiedad de su
conviviente, Yonely Pérez Julca, situación que, por consiguiente, demostraría
que el mencionado regidor habría obtenido un beneficio a raíz de los referidos
contratos de permuta.
4. Siendo ello
así, de acuerdo al esquema expuesto en el segundo considerando del presente voto,
en cuanto al primer elemento necesario para que se tenga por configurada la
causal de vacancia por infracción de las restricciones a la contratación,
prevista en el artículo 63 de la LOM, se observa que, ciertamente, el regidor
Néver Edwin Llique Ventura, en calidad de alcalde encargado, y en
representación de la Municipalidad Provincial de Jaén, celebró contratos de
permuta, entre otras personas, con María Olga Yajahuanca Camisán y María
Violeta Guerrero Sidia, en virtud de los cuales se transfirió patrimonio
municipal (bienes inmuebles), por lo que, en consecuencia, se debe tener por
verificado el referido primer elemento, esto es, la existencia de un vínculo
contractual entre la citada entidad edil y las personas antes mencionadas,
correspondiendo, por consiguiente, pasar al análisis del siguiente elemento.
5. En cuanto al
segundo elemento de análisis, es necesario señalar que, de autos, no se
encuentra acreditado que el regidor Néver Edwin Llique Ventura haya tenido
algún tipo de interés propio o directo en relación con María Olga Yajahuanca
Camisán y María Violeta Guerrero Sidia, por cuanto, más allá de que el solicitante
indica que en la dirección que dichas personas consignaron como sus domicilios
en los contratos de permuta que celebraron con la Municipalidad Provincial de
Jaén, funcionó, en algún momento, la agroveterinaria del citado regidor –siendo
este, además, el único argumento que sustenta, en este extremo, el pedido de
vacancia–, no se advierte una razón objetiva por la cual pueda considerarse que
el regidor tuvo un interés directo en relación a dichas personas.
6. En efecto, si
bien es cierto el cuestionado regidor afirma, en su escrito de descargo (foja
57), que su conviviente Yonely Pérez Julca tiene instalado el establecimiento
denominado “Corporación Agrícola” en la Calle Mariscal Ureta N.° 1333,
provincia de Jaén, lugar respecto del cual se ha acreditado que fue fijado por
el regidor como domicilio fiscal de su negocio como persona natural bajo el
nombre comercial de “Corporación Agrícola El Campesino”, el cual inició
actividades el 1 de junio de 2010 y respecto del cual se encontraba activo y
habido al 15 de abril de 2013, conforme se aprecia en la consulta RUC N.°
10335898015 (foja 177); no obstante, también es cierto que aun cuando el
regidor no presenta el contrato de arrendamiento celebrado entre su conviviente
y Lorenzo Estela Pérez, al 9 de noviembre de 2011, fecha en la que suscribió la
“Minuta de Aclaración al Contrato de Permuta a mejor área y valor de
edificación”, a favor de María Violeta Guerrero Sidia (fojas 21 a 22), el
titular registral de dicho inmueble ya no era esta persona, sino Lorenzo Estela
Pérez, cuyo título se inscribió el 12 de abril de 2011 (foja 73).
De esta manera, a pesar de que a la fecha de la
suscripción de la minuta, del 9 de noviembre de 2011, a favor de María Violeta
Guerrero Sidia, el regidor tenía domicilio fiscal en calle Mariscal Ureta N.°
1333, provincia de Jaén, y según su propio dicho, posteriormente, también
funcionó en dicha dirección el negocio de su conviviente, esto no constituye un
elemento de juicio suficiente para que se tenga por acreditado que haya beneficiado
a María Violeta Guerrero Sidia, así como tampoco de haberse beneficiado a sí
mismo, más aún cuando el bien materia de permuta no es el ubicado en dicha
dirección.
7. Conforme a
ello, no habiendo quedado acreditada la existencia del segundo elemento constitutivo
de la causal de vacancia imputada, y siendo secuenciales los tres elementos que
la configuran, por cuanto, para la configuración de la causal de vacancia
prevista en el artículo 63 de la LOM, los tres elementos de análisis deben
concurrir en forma simultánea, estimamos que la conducta imputada al
cuestionado regidor no puede ser considerada como causal de vacancia,
careciendo de objeto continuar con el análisis del tercer requisito establecido
en el segundo considerando del presente voto, debiendo, en consecuencia,
estimarse el recurso de apelación, y revocando, en este extremo, el acuerdo de
concejo venido en grado, declarar infundada la solicitud de vacancia presentada
con relación a dicha causal.
Sobre
la causal
de vacancia prevista en el segundo párrafo del artículo 11 de la LOM
8. El artículo
11, segundo párrafo, de la LOM establece lo siguiente:
“[…] Los regidores no
pueden ejercer funciones ni cargos ejecutivos o administrativos, sean de cargos
de carrera o de confianza, ni ocupar cargos de miembros de directorio, gerente
u otro, en la misma municipalidad o en las empresas municipales o de nivel
municipal de su jurisdicción. Todos los actos que contravengan esta disposición
son nulos y la infracción de esta prohibición es causal de vacancia en el cargo
de regidor”.
9. Esta
disposición responde a que “[…] de acuerdo al numeral 4 del artículo 10 de la
citada ley, el regidor cumple una función
fiscalizadora, siendo ello así, se encuentra impedido de asumir funciones
administrativas o ejecutivas dentro de la misma municipalidad, de lo contrario
entraría en un conflicto de intereses asumiendo un doble papel, la de
administrar y fiscalizar” (Resolución N.° 241-2009-JNE, fundamento 3; énfasis
agregado).
10. Igualmente,
es menester indicar que por función administrativa o ejecutiva se entiende a
toda actividad o toma de decisión que suponga una manifestación concreta de la
voluntad estatal que está destinada a producir efectos jurídicos sobre el
administrado. De ahí que cuando el artículo 11 de la LOM establece la
prohibición de realizar funciones administrativas o ejecutivas respecto de los
regidores, ello supone que dichas autoridades no están facultadas para la toma
de decisiones con relación a la administración, dirección o gerencia de los
órganos que comprenden la estructura del concejo.
11. Conforme a
ello, para la configuración de esta causal deben concurrir dos elementos: a)
que el acto realizado por el regidor cuestionado constituya una función
administrativa o ejecutiva, y b)
que dicho acto anule o afecte su deber de fiscalización (Resolución N.°
481-2013-JNE).
12. De esta manera, para efectos de declarar la
vacancia en el cargo de un regidor en virtud de la causal antes señalada, no
resulta suficiente realizar la conducta tipificada expresamente en la ley –el
ejercicio de funciones administrativas o ejecutiva– ni tampoco que dicha
conducta sea realizada voluntaria y de manera consciente por el regidor
–principio de culpabilidad–, sino que, adicionalmente, resultará imperativo
acreditar que dicha actuación que sustenta un pedido de declaratoria de
vacancia implique o acarree un menoscabo en el ejercicio de la función
fiscalizadora, que sí resulta un deber inherente al cargo de regidor, conforme
se aprecia de lo dispuesto en el artículo 10, numeral 4, de la LOM.
13. Al respecto, cabe indicar que en la Resolución
N.° 398-2009-JNE, de fecha 5 de junio de 2009, se indicó que “el regidor podrá
eximirse de responsabilidad que suponga la vacancia de su cargo, siempre que el
ejercicio excepcional de la función administrativa o ejecutiva no suponga la
anulación o considerable menoscabo de las funciones que le son inherentes: las
fiscalizadoras”.
Sobre
el caso en concreto
14. En el presente caso, se le atribuye a Néver Edwin
Llique Ventura, primer regidor de la Municipalidad Provincial de Jaén, ejercer
funciones administrativas o ejecutivas, al haber suscrito, en calidad de
alcalde encargado, y en representación de la referida entidad edil, las minutas
que contienen los contratos de permuta de bienes inmuebles, de fecha 9 de noviembre
de 2011, celebrados con María Olga Yajahuanca Camisán, Mayra Virginia Katherine
García Silva y Carmen Rosa Vargas Cadenillas, y sus correspondientes escrituras
públicas, las N.° 82, N.° 84 y N.° 85, de fecha 13 de enero de 2012, en virtud
de las cuales, se permutaron bienes inmuebles de propiedad de la citada comuna
por bienes inmuebles de las personas antes mencionadas, sin mediar documento alguno que corrobore la
ausencia del alcalde y que, por ende, lo faculte a suscribir dichos
instrumentos.
15.
Al respecto, se ha
señalado, en las Resoluciones N.° 420-2009-JNE, N.° 639-2009-JNE, N.°
777-2009-JNE y N.° 020-2010-JNE, que el encargo de funciones del alcalde al
teniente alcalde (primer regidor) involucra la totalidad de las funciones
políticas, ejecutivas y administrativas, en los casos en que el alcalde no
pueda ejercer sus funciones debido a circunstancias voluntarias o
involuntarias.
En efecto, conforme al criterio
expuesto en la Resolución N.° 1280-2006-JNE, de fecha 20 de julio de 2006, se
ha establecido que cuando el alcalde se encuentre impedido de ejercer sus
funciones, por razones voluntarias o involuntarias, el teniente alcalde está
facultado para asumir directamente el encargo de funciones del despacho de la
alcaldía, sin necesidad de contar con un acto resolutivo que así lo establezca.
No obstante, el alcalde o el concejo municipal podrán emitir tal acto
resolutivo que formalice el encargo otorgado, con el propósito de salvaguardar
la validez de los actos que ejecute el teniente alcalde encargado durante su
gestión.
16.
Siendo
ello así, con relación al primer elemento que debe concurrir para tener por
acreditada la causal de vacancia por ejercicio de funciones administrativas
o ejecutivas, cabe señalar que si bien las
minutas que
contienen los contratos de permuta de bienes inmuebles celebrados con María
Olga Yajahuanca Camisán, Mayra Virginia Katherine García Silva y Carmen Rosa
Vargas Cadenillas fueron
suscritas por el regidor Néver Edwin Llique Ventura, el 9 de noviembre de 2011, es decir, la fecha
en que el alcalde titular de la Municipalidad Provincial de Jaén se encontraba
ausente, conforme se advierte del Oficio N.° 734-2011-MPJ/A, del 3 de noviembre
de 2011, por lo que, en principio, el mencionado regidor se encontraba
investido con todas las prerrogativas del burgomaestre titular, no obstante, consideramos que
la suscripción de las Escrituras
Públicas N.° 82, N.° 84 y N.° 85, de fecha 13 de enero de 2012, sí constituyen el ejercicio de una función
administrativa o ejecutiva no autorizada, por cuanto, en dicha fecha, el
alcalde titular de la referida entidad edil se encontraba en pleno ejercicio de
sus funciones como burgomaestre, y en consecuencia, no tenía impedimento legal
alguno para suscribir dichos instrumentos públicos.
17.
Ahora bien, por su
parte, el cuestionado regidor justifica
su proceder indicando que suscribió las referidas escrituras públicas porque
así se lo habría solicitado el notario público, al haber sido él quien
suscribió las minutas que dieron lugar a las mismas, señalando, además, que en
virtud del Acuerdo
de Concejo Municipal N.° 198-2011-CPJ/SO y del Oficio N.° 734-2011-MPJ/A se encontraba autorizado para celebrar dichos
actos. Al
respecto, es preciso señalar que las entidades públicas actúan a través de las
autoridades competentes o autorizadas para representarlas en la fecha de
realización de los actos jurídicos que celebren y en este sentido, en el
presente caso, la autoridad competente para suscribir las mencionadas
escrituras públicas era el alcalde y no el citado regidor.
18.
Asimismo, conforme se observa del Acuerdo de Concejo Municipal N.°
198-2011-CPJ/SO, de fecha 19 de octubre de 2011, el Concejo Provincial de Jaén
acordó por unanimidad efectuar “la
REUBICACIÓN vía compensación, permuta, pago de justiprecio u otra modalidad, a
ciudadanos que acrediten ser propietarios de bien(es) inmueble(s) ubicados en
el área ocupada por la Avenida “A”, previa evaluación de las áreas por la
Subgerencia de Control Urbano y Catastro - GDUR y Asesoría Legal, en
concordancia con el Memorando N.° 22-2011-MPJ/A y lo dispuesto en el artículo
49, Capítulo VII (Obras de Carácter Regional o Provincial), Norma GH. 020,
Título II, Habilitaciones Urbanas del Reglamento Nacional de Edificaciones. Y
concluidos los procesos deberá informarse al Concejo Municipal”.
En tal sentido, cabe indicar que si
bien el Acuerdo
de Concejo Municipal N.° 198-2011-CPJ/SO se
encuentra, en general, relacionado a lo indicado por el regidor cuestionado,
también se advierte que el mismo no autorizaba expresamente los términos
específicos en que el alcalde debía proceder a efectuar las permutas con las
personas de María Olga Yajahuanca Camisán, Mayra Virginia Katherine
García Silva y Carmen Rosa Vargas
Cadenillas, sino que únicamente se limitó a
aprobar, en términos generales, la reubicación de los propietarios ubicados en
el lugar en el cual se iría a habilitar la avenida A.
En efecto, en dicho acuerdo se
señala que las permutas que se fueran a realizar para lograr dicha reubicación
se efectuarían previo informe de la subgerencia de control urbano y catastro,
así como de la oficina de asesoría legal, razón por la cual debe entenderse
que, recién una vez emitidos dichos informes, y conforme a lo dispuesto por el
artículo 59 de la LOM, el concejo municipal debía proceder a autorizar y
aprobar con acuerdos expresos, y en términos específicos, dichas transferencias
de propiedad, situación que, sin embargo, no aparece de los medios probatorios
obrantes en autos, no habiéndose tampoco acreditado que se hayan presentado previamente
a la suscripción de dichas transferencias, los informes técnicos (tasaciones de
los bienes inmuebles permutados de la municipalidad y de las personas con las
que se iría a permutar, etcétera) y legales (estudios de títulos, etcétera)
necesarios, que respalden dichos negocios jurídicos.
19. Dicho esto,
resulta claro que la infracción al artículo 11 de la LOM se identifica con el
ejercicio indebido de una competencia que no es propia del cargo de regidor,
criterio que por cierto, es concordante con el expresado en la Resolución N.°
612-2012-JNE, mediante la cual el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones
declaró la vacancia de nueve regidores del concejo municipal de la
Municipalidad Provincial de San Martín que habían cesado al gerente municipal
sin respetar las condiciones señaladas en el artículo 9, inciso 30, de la LOM.
En tal caso, en efecto, se determinó que la función ejecutiva viene dada por el
ejercicio de una competencia realizada fuera de los cauces normativamente
establecidos: suscribir un instrumento que supone el ejercicio de una
competencia no establecida por el ordenamiento jurídico para los regidores.
20. En base a
ello, consideramos que las alegaciones y descargos formulados por el regidor no
son suficientes para desvirtuar el ejercicio de funciones administrativas o
ejecutivas de parte suya, toda vez que, como ya se ha establecido en las
Resoluciones N.° 716-2012-JNE y N.° 828-2012-JNE, el encargo de funciones en el
despacho de alcaldía, solo procede durante la ausencia del burgomaestre, por lo
que, estando presente y en pleno ejercicio de sus funciones el alcalde de la
Municipalidad Provincial de Jaén, el día 13 de enero de 2012, no le
correspondía al cuestionado regidor suscribir dichas escrituras públicas (así haya actuado como alcalde encargado en la
suscripción de las minutas que dieron lugar a las mismas), sino
exclusivamente al referido burgomaestre, conclusión que se reafirma desde que
se advierte que era legalmente válido y posible que fuera el referido alcalde
quien finalmente suscribiera dichas escrituras públicas, al encontrarse en tal
fecha nuevamente en ejercicio de sus funciones, y recaer en él la
representación de la Municipalidad Provincial de Jaén.
21. En esa línea
de ideas, habiéndose determinado que la suscripción de las mencionadas
escrituras públicas por parte del regidor Néver Edwin Llique Ventura, en
calidad de alcalde encargado y en representación de la referida entidad edil,
constituyen el ejercicio de funciones evidentemente administrativas o
ejecutivas que no le estaban permitidas, corresponde ahora referirnos al
segundo elemento necesario para la configuración de la causal que se le
atribuye a la referida autoridad edil.
22. En tal
sentido, es necesario advertir el hecho de que, a consideración nuestra, en la
medida en que el citado regidor regresase a su posición de regidor y
pretendiera ejercer sus funciones de fiscalización, su objetividad se vería
afectada al momento de fiscalizar los actos que suscribió, así como aquellos en
los cuales participó, por cuanto, no habiendo contado con autorización
específica del concejo municipal para celebrar dichas trasferencias de
propiedad que dieron lugar a las mencionadas escrituras públicas, y además
suscribir las mencionadas escrituras públicas sin tener las atribuciones para
ello, no podía luego, objetivamente fiscalizar tales permutas, quedando el
regidor expuesto entonces a un conflicto de intereses, incurriendo así en
causal de vacancia materia de análisis.
23. Por cierto, así se ha sostenido mediante Resolución
N.° 743-2012-JNE, de fecha 24 de agosto de 2012, en donde se señaló lo
siguiente:
“6
[…] ha implicado el ejercicio de funciones administrativas que no le están
permitidas a los regidores, así actúen como alcaldes encargados, pues, en tanto
estos regresen luego, eventualmente, a su posición de regidores, es decir, a
ser fiscalizadores de la administración municipal, el hecho de que antes hayan
ejercido o participado de actos como estos, resulta evidente que afectaría su
objetividad para fiscalizar posteriormente aquello que ellos mismos emitieron
con anterioridad. Por lo tanto, siendo que no ha existido encargatura expresa
para la realización de los actos que aprobó el regidor, este ha quedado
expuesto a un conflicto de intereses, incurriendo así en causal de vacancia.”
24. Conforme a
ello, consideramos que la suscripción de las mencionadas escrituras públicas,
sí constituye un menoscabo considerable del deber de ejercicio de la función
fiscalizadora del regidor cuestionado, por cuanto, al haber suscrito dichos
instrumentos públicos, el regidor cuestionado no se encuentra en posición para
fiscalizar la legalidad e idoneidad de dichas transacciones, ni tampoco para
supervisar a los servidores y funcionarios municipales que pudieron haber
participado o emitido los informes que luego sustentaron dichas permutas.
25. En ese
sentido, al no tratarse del ejercicio de funciones ejecutivas externas o
paralelas, sino más bien inherentes al cargo de alcalde, autoridad sobre quien
debería ejercerse dicha función fiscalizadora, intrínseca a todo regidor, se
advierte, en el caso concreto, un profundo menoscabo en el deber fiscalizador
antes mencionado, por lo que concluimos que la solicitud de declaratoria de
vacancia debe ser estimada respecto a esta imputación, debiendo por
consiguiente, confirmarse en este extremo, el Acuerdo N.° 0055-2013-CPJ/SE, de
fecha 26 de abril de 2013, que declaró la vacancia de Néver Edwin Llique
Ventura, por haber ejercido funciones administrativas o ejecutivas, al haber
suscrito las Escrituras Públicas N.° 82, N.° 84 y N.° 85, de fecha 13 de enero
de 2012.
Por estas razones, atendiendo a las consideraciones expuestas en el
presente voto en discordia, y en aplicación del principio de independencia de
la función jurisdiccional y el criterio de conciencia que nos asiste como Miembros
del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, consideramos que se debe declarar FUNDADO el recurso de
apelación interpuesto por Néver Edwin Llique Ventura, en el extremo referido a
la causal prevista en el
artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63 de la Ley N.° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, REVOCAR, en este extremo el Acuerdo de
Concejo N.° 0055-2013-CPJ/SE, de fecha 26 de abril de 2013, y reformándolo, declarar INFUNDADA, con relación a dicha causal, la solicitud de
vacancia presentada por Jhonny Héctor Velásquez Tello, regidor de la Municipalidad Provincial de Jaén, departamento de
Cajamarca; y declarar INFUNDADO el recurso de apelación, con relación a la causal prevista en el artículo 11,
segundo párrafo, de la Ley N.° 27972,
Ley Orgánica de Municipalidades, CONFIRMAR,
en dicho extremo, el Acuerdo de Concejo N.° 0055-2013-CPJ/SE, de fecha 26 de
abril de 2013, y en consecuencia, CONVOCAR al accesitario llamado por
ley, a fin de completar el concejo
municipal de la referida entidad edil, durante el periodo de gobierno municipal
2011-2014.
SS.
PEREIRA
RIVAROLA
CORNEJO
GUERRERO
Samaniego
Monzón
Secretario General
jcsm/kjgr
